O Novo Regime de Divórcio

 Introdução

 O casamento é, nos termos da lei, um contrato pessoal de quem pretende constituir família mediante plena comunhão de vida. Esta relação contratual, que assenta num princípio de igualdade entre as partes, tem como resultado que a sociedade conjugal deve manter-se enquanto for essa a vontade dos seus membros e tendo como consequência lógica que ninguém deve permanecer casado contra a sua vontade se se verificar uma ruptura definitiva das condições de vida em comum.

É, então, este o quadro referencial do Projecto de Lei aprovado na generalidade no passado dia 16 de Abril. O regime jurídico aí consagrado procura adequar o processo de divórcio ao século XXI, às realidades das sociedades modernas, consagrando disposições legais que satisfaçam as exigências que na prática se fazem sentir em relação a esta problemática, salvaguardando sempre a família, os filhos e os próprios cônjuges, sem nunca descurar os direitos e deveres que obrigatoriamente decorrem de um contrato de casamento.

O projecto de lei aprovado tem, assim, como objectivo primordial minimizar os efeitos nefastos do divórcio na comunidade familiar. Isto porque, entendemos que existindo disfuncionalidade familiar – e recusando o mal-estar e o sacrifício dos membros da sociedade conjugal –, torna-se imperativo evitar conflitos para além daqueles que o processo de divórcio já por si acarreta, bem como salvaguardar os interesses e os direitos dos cônjuges, protegendo sempre as partes mais frágeis do processo.

Seguindo o entendimento exposto, ao nível jurídico, as alterações principais nesta temática são seguintes. Em primeiro lugar, elimina-se a culpa como fundamento do divórcio sem o consentimento do outro, tal como ocorre na maioria das legislações da União Europeia, e alargam-se os fundamentos objectivos da ruptura conjugal. Consideramos que a manutenção da culpa como o centro do pedido de divórcio litigioso, apenas contribui para um crescente agudizar de conflitos com as nefastas e já conhecidas implicações pessoais e sociais que daí decorrem. Além de que desvia as atenções das verdadeiras questões que se têm de salvaguardar no momento da dissolução do casamento. Por isso, prevê o regime consagrado no Projecto de Lei aprovado que é fundamento suficiente para que o divórcio possa ser decretado a invocação da ruptura definitiva da vida em comum.

Em segundo lugar, assume-se de forma explícita o conceito de responsabilidades parentais como referência central, afastando precisamente a designação hoje desajustada de “poder paternal”, ao mesmo tempo que se define a mudança no sistema supletivo do exercício das responsabilidades parentais, considerando ainda o seu incumprimento como crime.

Finalmente, e reconhecida a importância dos contributos para a vida conjugal e familiar, dos cuidados com os filhos e do trabalho despendido no lar, consagra-se pela primeira vez na lei, e em situação de dissolução conjugal, que poderá haver lugar a um crédito de compensação em situação de desigualdade manifesta desses contributos com vista a uma partilha equitativa e consistente.

Alterações ao Regime Vigente

Mediação Familiar  

Estimula-se a divulgação dos serviços de mediação familiar impondo uma obrigação de informação aos cônjuges, por parte das conservatórias e dos tribunais.

Note-se que, quer o juiz, quer o conservador, apenas têm o dever de informar. Não se consagrou nenhum requisito adicional para se poder decretar o divórcio.

Esta mediação familiar não terá como único objectivo a possível conciliação dos cônjuges, poderá ser um mecanismo de incentivo à modalidade de divórcio por mútuo consentimento.

Modalidades de Divórcio

Em relação ao divórcio, a grande diferença entre os dois modelos que agora propomos tem a ver com a existência ou falta de mútuo consentimento. Havendo mútuo consentimento, a ruptura definitiva da vida em comum é fundamento implícito e presumido; não havendo mútuo consentimento, essa mesma ruptura deverá ser alegada, explicitando-se que radica numa das situações elencadas no Código Civil, especificamente no artigo 1781º.

Divórcio por Mútuo Consentimento

Elimina-se a necessidade de fazer uma tentativa de conciliação, pois se havia motivos para duvidar da eficácia da exigência legal, essas dúvidas parecem mais consistentes quando os cônjuges estão de acordo na dissolução do casamento.

Os cônjuges não terão, por sua vez, de alcançar “acordos complementares” como requisito do divórcio, como hoje acontece; a dissolução do casamento depende apenas do mútuo acordo sobre o próprio divórcio, cabendo a homologação desse acordo ao conservador do registo civil.

No regime actual, quando falta qualquer dos “acordos complementares”, o pedido de divórcio é indeferido. Na realidade prática, os cônjuges que não logram obter algum dos “acordos complementares” simulam-no, muitas vezes para não perderem a via do mútuo consentimento.

O regime proposto inova nesse aspecto, porquanto estipula que o divórcio por mútuo consentimento assenta exclusivamente no acordo principal sobre a dissolução do casamento; os “acordos complementares” deixam de ser condição de deferimento do pedido de divórcio. Faltando algum dos “acordos complementares”, ou sendo algum dos acordos obtidos apreciado como insatisfatório, o pedido de divórcio tem de ser apresentado no tribunal e não na conservatória.

Assim, o curso do processo no tribunal prende-se agora unicamente com a necessidade de o juiz decidir o regime que vai aplicar-se aos assuntos importantes em que os cônjuges não se entenderam, pois a dissolução é feita com base no mútuo consentimento.

O resultado desta proposta é o de evitar que a vontade comum dos cônjuges no sentido da dissolução se perca por força de um assunto menos importante, remetendo os cônjuges para soluções contenciosas; ou forçando a uma simulação de acordo.

Divórcio sem consentimento de um dos cônjuges

Elimina-se o divórcio-sanção, suprimindo-se as referências à violação culposa dos deveres conjugais ou à determinação da culpa no âmbito do divórcio, acabando-se definitivamente com o divórcio litigioso. Esta modalidade era um foco de conflitos adicionais no momento do divórcio. A culpa e a obrigação de imputar violações conjugais graves ou reiteradas ao outro cônjuge para se obter o divórcio levavam a que o processo de divórcio fosse ainda mais penoso. Além de que não salvaguardava os cônjuges, os filhos e a família.

O cônjuge que quiser divorciar-se e não conseguir atingir um acordo para a dissolução, terá de seguir o caminho do chamado “divórcio ruptura”, por “causas objectivas”, designadamente a separação de facto.

Nesta modalidade de divórcio, ao contrário do que hoje acontece, o juiz nunca procurará determinar e graduar a culpa, para aplicar sanções patrimoniais. As discussões sobre culpa, e também sobre danos provocados por actos ilícitos, ficam alheias ao processo de divórcio.

Encurtam-se para um ano os prazos de relevância dos fundamentos do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges.

Consagra-se ainda uma cláusula geral que atribui relevo a outros factos objectivos que mostrem claramente a ruptura manifesta do casamento, o seu fracasso independentemente da culpa dos cônjuges e do decurso de qualquer prazo. O exemplo típico, nos sistemas jurídicos europeus, é o da violência doméstica.

Com a consagração desta cláusula geral demonstram que os fundamentos do divórcio reportam-se sempre a factos objectivos. Os cônjuges para requerer o divórcio têm apenas de demonstrar, com factos objectivos, a inexistência da comunhão de vida própria de um casamento.

Partilha

Retira-se a culpa dos efeitos patrimoniais, pois esta imputação originava conflito adicional entre os cônjuges, que tentavam ao longo de todo processo imputar culpas e violações mútuas na medida em que o regime actual tende a castigar patrimonialmente o culpado.

A partilha far-se-á como se os cônjuges tivessem estado casados em comunhão de adquiridos, ainda que o regime convencionado tivesse sido a comunhão geral, ou um outro regime misto mais próximo da comunhão geral do que da comunhão de adquiridos; todavia, a partilha continuará a seguir o regime convencionado no caso de dissolução por morte.

Pretende-se evitar que o divórcio se torne num meio de adquirir bens, para além da justa partilha do que se adquiriu com o esforço comum na constância do matrimónio, e que resulta da partilha segundo a comunhão de adquiridos. Abandona-se o regime actual que aproveita o ensejo para premiar um inocente e castigar um culpado.

Em caso de divórcio, qualquer dos cônjuges perde os benefícios que recebeu ou havia de receber em consideração do estado de casado, apenas porque a razão dos benefícios era a constância do casamento. Também aqui se afasta a intenção de castigar um culpado e beneficiar um inocente

Créditos de Compensação

Afirma-se o princípio de que o cônjuge que contribui manifestamente mais do que era devido para os encargos da vida familiar adquire um crédito de compensação que deve ser satisfeito no momento da partilha. Introduz-se a expressão “exceder manifestamente”, como forma de ressaltar que só um encargo adicional excessivo e desproporcional deverá ser atendido.

Com esta medida estamos, por exemplo, a valorizar o trabalho doméstico e o apoio aos filhos.

Reparação de Danos

O pedido de reparação de danos será, em qualquer caso, julgado nos termos gerais da responsabilidade civil, nas acções próprias; este é um corolário da retirada da apreciação da culpa do âmbito das acções de divórcio.

Consideramos que com esta solução, para além de retirar a apreciação da culpa do âmbito das acções de divórcio, permitimos que as situações pessoais fiquem definitivamente resolvidas.

Note-se ainda que o pedido de reparação de danos já não se refere apenas a danos não patrimoniais, optando-se pela plena reparação de danos.

Exercício das Responsabilidades Parentais

O conceito de “poder paternal” é substituído pelo de “responsabilidades parentais”.

Impõem-se o exercício conjunto das responsabilidades parentais, salvo quando o tribunal entender que este regime é contrário aos interesses do filho.

O exercício conjunto, porém, refere-se apenas aos “actos de particular importância”; a responsabilidade pelos “actos da vida quotidiana” cabe exclusivamente ao progenitor com quem o filho se encontra

Dá-se por assente que o exercício conjunto das responsabilidades parentais mantém os dois progenitores comprometidos com o crescimento do filho; afirma-se que está em causa um interesse público que cabe ao Estado promover, em vez de o deixar ao livre acordo dos pais; reduz-se o âmbito do exercício conjunto ao mínimo – aos assuntos de “particular importância”.

Pretende-se que o regime seja praticável – como é em vários países europeus – e para que isso aconteça pode ser vantajoso não forçar contactos frequentes entre os progenitores.

Assim se poderá superar o argumento tradicional de que os pais divorciados não conseguem exercer em conjunto as responsabilidades parentais.

Na determinação da residência do filho, valoriza-se a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor.

O incumprimento do regime sobre o exercício das responsabilidades parentais – homologado pela autoridade competente com base num acordo dos pais ou determinado pelo tribunal – passa a constituir um crime de desobediência, nos termos da lei penal. Pretende-se diminuir a ligeireza com que se desprezam as decisões dos tribunais e se alteram os hábitos e as expectativas dos filhos, nesta matéria.

Alimentos entre Ex-Cônjuges

Afirma-se o princípio de que cada ex-cônjuge deve prover à sua subsistência, e de que a obrigação de alimentos tem um carácter temporário, embora possa ser renovada periodicamente.

Elimina-se a apreciação da culpa como factor relevante da atribuição de alimentos, porque se quer reduzir a questão ao seu núcleo essencial – a assistência de quem precisa por quem tem possibilidades. Todavia, em casos especiais que os julgadores facilmente identificarão, o direito de alimentos pode ser negado ao ex-cônjuge necessitado, por ser chocante onerar o outro com a obrigação correspondente.

Afirma-se, ainda, o princípio de que o credor de alimentos não tem o direito de manter o padrão de vida de que gozou enquanto esteve casado. O casamento que não durar para sempre não pode garantir um certo nível de vida para sempre.

Estabelece-se também que a prevalência de qualquer obrigação de alimentos relativamente a filhos do devedor de alimentos, relativamente à obrigação emergente do divórcio em favor do ex-cônjuge.

Afinidade

A afinidade cessa com a dissolução do casamento por divórcio; a relevância social e jurídica da permanência destes vínculos, na sequência do divórcio, há muito que se apresentava mais do que duvidosa.

Perguntas mais Frequentes

1)  O Projecto de Lei apresentado permite o divórcio a pedido de um dos cônjuges?

Esta é uma falsa questão, porquanto todos os divórcios são a pedido. Torna-se sempre necessário, para que seja decretado o divórcio, elaborar um pedido. Aliás, o fundamento desse pedido é que varia consoante a modalidade de divórcio pretendida.

Acresce ainda que o divórcio, sendo uma forma de dissolução do contrato de casamento, não pode operar de forma automática, sem um mínimo de formalidade, pois estamos perante um contrato celebrado entre duas pessoas de forma livre e voluntária. Por isso, o projecto de lei ora aprovado na generalidade permite que um dos cônjuges, caso invoque factos que demonstrem a ruptura definitiva do casamento, possa requerer o divórcio a todo o tempo. Isto porque, consideramos que a sociedade conjugal só se deve manter enquanto for essa a vontade dos seus membros, sem, contudo, descurar os direitos e deveres que obrigatoriamente decorrem de um contrato de casamento. Permite-se, assim, que o casamento cesse se existirem factos objectivos que demonstrem a ruptura definitiva da comunhão de vida que caracteriza o casamento, sem ser necessário invocar a culpa como fundamento para essa dissolução.

2)  Uma pessoa que já não ame o seu cônjuge pode pedir o divórcio mesmo contra a vontade do outro?

O casamento é um contrato do qual decorrem deveres e direitos, cujo intuito é o de constituir família mediante plena comunhão de vida. O objectivo do casamento é então a vida em comum, pelo que se existir uma ruptura definitiva da comunhão de vida, qualquer cônjuge poderá requerer o divórcio com base nessa ruptura. Independentemente das razões afectivas que estão na origem dos comportamentos pessoais são os factos objectivos, e só, que mostrem a ruptura do casamento que a justificam.

3)  Para que serve manter o regime de bens da comunhão geral no Código Civil se o projecto de lei aprovado impõe que a partilha se faça como se os cônjuges tivessem estado casados em comunhão de adquiridos, mesmo tendo convencionado a comunhão geral?

A visão de que o regime de bens apenas serve para determinar os efeitos do divórcio é redutora da sua função. Isto porque, o regime de bens escolhido pelos cônjuges influencia muitos outros aspectos jurídicos do casamento. Desde logo, determina o modo como o património é administrado e gerido na constância do matrimónio, releva também ao nível da responsabilidade dos cônjuges perante as dívidas do outro cônjuge. Pelo que, o que se pretende com a consagração desta nova regra de partilha é a de impedir que o casamento seja um meio de adquirir bens. Pretende-se que os cônjuges apenas partilhem o que com esforço comum adquiriram na constância do matrimónio.

4)  O adultério continua a ser fundamento para um cônjuge requerer o divórcio?

O que se pretende com o projecto de lei aprovado é eliminar a violação de deveres conjugais como fundamento necessário para o pedido de divórcio. No actual regime, para um cônjuge requerer o divórcio sem o consentimento do outro é indispensável que este invoque a violação culposa de deveres conjugais por parte desse cônjuge. A inovação do regime aprovado reside exactamente no facto de ser suficiente a invocação da ruptura definitiva da vida em comum para o cônjuge iniciar o processo de divórcio. Assim, os deveres conjugais (respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência) já não são fundamento para o pedido de divórcio. Contudo os factos em que se objectiva a ruptura definitiva podem resultar da quebra das regras de solidariedade da “plena comunhão de vida (entre os quais aqueles deveres conjugais). Mas são os factos objectivos, e não as suas razões, que o juiz aprecia.

5)  O novo regime do divórcio protege a família?

A família é protegida na medida em que se pretende uma conjugalidade verdadeira. Assim, uma das preocupações do projecto foi a de garantir que, sendo o divórcio uma realidade incontornável, os interesses das partes envolvidas nesse processo fossem salvaguardados. Tal preocupação resulta na consagração de forma precisa da mediação familiar, no estipulado em relação ao exercício das responsabilidades parentais, no previsto para a pensão de alimentos, na forma como se salvaguarda a compensação de créditos ou como se evita que o casamento seja um modo de aquisição de bens.

6)   Ao estipular que em caso de ser necessário prestar alimentos a ex-cônjuge não se tem de manter o nível de vida não estaremos a prejudicar os filhos que ficam a viver com esse cônjuge?

Não, porque uma coisa é a prestação de alimentos que o tribunal obriga o cônjuge a prestar ao ex-cônjuge, outra é o exercício das responsabilidades parentais e correspondente prestação de alimentos aos filhos. São duas prestações com fins e fundamentos distintos.

Consulte também o artigo na nossa página Notícias: "O Novo Regime do Divórcio"

O exercício conjunto das responsabilidades parentais

 O artigo 3.º da Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, substitui a expressão «poder paternal» por «responsabilidades parentais» em todas as disposições da secção II do capítulo II do título III do livro IV do Código Civil.

Na constância do matrimónio, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais. (cfr. artigo 1901.º, n.º 1, do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

Os pais exercem as responsabilidades parentais de comum acordo e, se este faltar em questões de particular importância, qualquer deles pode recorrer ao tribunal, que tentará a conciliação. (cfr. artigo 1901.º, n.º 2, do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

Se a conciliação referida no n.º 2 do artigo 1901.º do Código Civil não for possível, o tribunal ouvirá o filho, antes de decidir, salvo quando circunstâncias ponderosas o desaconselhem. (cfr. artigo 1901.º, n.º 3, do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

Quando um dos pais não puder exercer as responsabilidades parentais por ausência, incapacidade ou outro impedimento decretado pelo tribunal, caberá esse exercício unicamente ao outro progenitor ou, no impedimento deste, a alguém da família de qualquer deles, desde que haja um acordo prévio e com validação legal. (cfr. artigo 1903.º do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

Por morte de um dos progenitores, o exercício das responsabilidades parentais pertence ao sobrevivo. (cfr. artigo 1904.º do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

Nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, os alimentos devidos ao filho e forma de os prestar serão regulados por acordo dos pais, sujeito a homologação; a homologação será recusada se o acordo não corresponder ao interesse do menor. (cfr. artigo 1905.º do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

As responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível. (cfr. artigo 1906.º, n.º 1, do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores. (cfr. artigo 1906.º, n.º 2, do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente. (cfr. artigo 1906.º, n.º 3, do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício. (cfr. artigo 1906.º, n.º 4, do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro. (cfr. artigo 1906.º, n.º 5, do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho. (cfr. artigo 1906.º, n.º 6, do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles. (cfr. artigo 1906.º, n.º 7, do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

Por acordo ou decisão judicial, ou quando se verifique alguma das circunstâncias previstas no artigo 1918.º, o filho pode ser confiado à guarda de terceira pessoa. (cfr. artigo 1907.º, n.º 1, do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

Quando o filho seja confiado a terceira pessoa, cabem a esta os poderes e deveres dos pais que forem exigidos pelo adequado desempenho das suas funções. (cfr. artigo 1907.º, n.º 2, do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

O tribunal decide em que termos são exercidas as responsabilidades parentais na parte não prejudicada pelo disposto no n.º 2 do artigo 1907.º do Código Civil. (cfr. artigo 1907.º, n.º 3, do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

Quando se verifique alguma das circunstâncias previstas no artigo 1918.º, pode o tribunal, ao regular o exercício das responsabilidades parentais, decidir que, se falecer o progenitor a quem o menor for entregue, a guarda não passe para o sobrevivo; o tribunal designará nesse caso a pessoa a quem, provisoriamente, o menor será confiado. (cfr. artigo 1908.º do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

Se a filiação de menor nascido fora do casamento se encontrar estabelecida apenas quanto a um dos progenitores, a este pertence o exercício das responsabilidades parentais. (cfr. artigo 1910.º do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

Quando a filiação se encontre estabelecida relativamente a ambos os progenitores e estes vivam em condições análogas às dos cônjuges, aplica-se ao exercício das responsabilidades parentais o disposto nos artigos 1901.º a 1904.º do Código Civil. (cfr. artigo 1911.º, n.º 1, do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

No caso de cessação da convivência entre os progenitores, são aplicáveis as disposições dos artigos 1905.º a 1908.º do Código Civil. (cfr. artigo 1911.º, n.º 2, do Código Civil (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

Quando a filiação se encontre estabelecida relativamente a ambos os progenitores e estes não vivam em condições análogas às dos cônjuges, aplica-se ao exercício das responsabilidades parentais o disposto nos artigos 1904.º a 1908.º (cfr. artigo 1912.º, n.º 1, do Código Civil. (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).

Quando a filiação se encontre estabelecida relativamente a ambos os progenitores e estes não vivam em condições análogas às dos cônjuges, no âmbito do exercício em comum das responsabilidades parentais, aplicam-se as disposições dos artigos 1901.º e 1903.º do Código Civil. (cfr. artigo 1912.º, n.º 2, do Código Civil. (vigente desde 30 de Novembro de 2008)).